研究动态｜《自创良法：清季新刑律的编修与纷争》绪论

《自创良法：清季新刑律的编修与纷争》

出版社：社会科学文献出版社

出版时间：2018年1月

 

 

 

作者简介

 

       李欣荣，1979年生，广东清远人。amjs澳金沙门151(中国)有限公司学士、硕士。2009年毕业于北京大学历史学系，获博士学位。现为amjs澳金沙门151(中国)有限公司副教授、博士生导师。主要研究领域：以法律转型为视角的晚清民国政治与社会；以学人经历和交游为中心的近代学术史。

 

 

 

绪论

 

晚清新刑律的研究史、方法论与新材料

 

一

       清季新刑律久被视作中国法律从传统迈向近代的标志性法典，[1]历来为学界所重视，法学院背景的学人尤其注意此事。相关研究甚多，概括述之，其研究路径大约有四。

       （一）重建新刑律的出台、修订、颁布和实践过程，即注重修律“本事”之叙述。

       杨鸿烈的《中国法律发达史》（1930年）和《中国法律思想史》（1936年）关于新刑律的篇幅颇多。前书重在叙述刑制的转变；后者则是以“欧美法系侵入时代”为题，论述新刑律以来的西法东渐的原因和过程，指出新刑律与旧律“根本不同之三要点”，并提出“法治派”与“礼教派”相争之说，影响甚为深远。[2]

       西方学者对于清末修律很早便加以关注，并有基础性的研究。美国学者Marinus JohanMeijer的TheIntroduction of Modern Criminal Law in China（《中国近代刑法导论》）[3]是首部综论清末刑法改革的专著，多为西方研究者所引用。该书对于相关过程有较为简明的叙述，强调在欧美的影响下，中国刑律经历了从传统到近代的变迁。其书出版较早，就当时可见之史料，奠定刑律改制的叙事基础。Joseph Kai HuanCheng的博士论文Chinese Law in Transition:The Late Ch’ing Law Reform, 1901-1911（《转变中的中国法律：晚清法律改革，1901－1911》）[4]拥有更广阔的研究视野，提供了清季修律的全程概貌，对于新刑律、商律、诉讼法和破产法等清末各项新法案，以及法律教育的转变和部院之争等问题均有论述，有助于认清新刑律在清末修律中的位置，以及沈家本、伍廷芳和法律馆的修律工作和理念。

       日本学者岛田正郎的论文集《清末近代法典的编纂》于1980年出版，[5]论述主题包括法律馆成立，商律、民律、民事刑事诉讼法和法院编制法的编纂，以及罪犯习艺所与模范监狱、清末的法学教育和留日学生等，较为强调日本在中国修律进程中的作用。小野和子的论文《关于清末新刑律暂行章程原案》，[6]补正了此前的一些重要史实。其对修正草案的五条“附则”进行逐条分析，认为意在保护伦常，而只适用于中国人的“附则”破坏了正文的效力和完整性，并利用其时刚被发现不久的《汪荣宝日记》，证明“附则”为法部所加。

       张晋藩著有《晚清修律》一文，对于晚清修律的缘起、成就、特点和影响有较为全面的论述。[7]后续写成《中国法律的传统与近代转型》[8]一书，叙述和分析晚清修律的转型过程与意义，反映法制史学界的主流看法。陈新宇的论文《<钦定大清刑律>新研究》，[9]辨析历次草案的变革、修订情况，认为“新旧两派的区别并非绝对泾渭分明，而且新派在立法中无视程序要求的做法也极为不妥”。其另文关注新刑律编纂过程中的立法权之争，指出妥协结果出现的原因，“在于更高权威的存在与法政新机构中关键人员的一身多职”。[10]

       近年来，随着研究的深入，对于晚清修律原因渐有不同意见，一反外来刺激之说。法国学者Jérôme Bourgon（巩涛）著文反驳了Meijer的观点，即晚清修律主要受到西方的冲击和收回法权愿望的推动。他通过分析薛允升和沈家本对于废除凌迟、枭首和戮尸的意见，认为应重新关注和评价中国法律传统对于清末修律的作用。[11]高汉成认为张之洞在商约谈判中提出收回法权条款，与1907年否定“修律以收回领事裁判权”之说前后矛盾，强调“领事裁判权问题始终只是晚清主持改革者推进法律变革的手段”，不能视之为启动修律的主因或直接原因。[12]高氏另文重新解释沈家本等“法理派”关于收回法权的言论和举动，认为收回法权只不过是手段，实现法律的近代化才是目的。[13]张仁善的《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》较为关注清季社会和舆论的变化，认为其时处于礼、法的“分离期”，刑律改革代表着“法制现代化”，其中“中国社会变化的内因起了决定性作用，外来因素只起了催化剂作用”。[14]

       也有学者在深入探讨旧律条文和实践之后，认为中西法律之间存在着不小的差异性，从而强调外来因素在清末修律事业中的影响力。Nancy Park发表专文探讨清律中的刑讯和司法审判的关系，对于刑讯的工具、方式、惩罚“非刑”和相关的限制都有较为详细的分析，认为相关的法律兼顾考虑审判、人性化、嫌犯地位和实践等因素，清律比起西方的法律更为关注“公平”而非“程序”；但在晚清修律时，朝廷出于收回治外法权的考虑，才最终下诏废止刑讯。[15]

       近年关于清末修律的新材料屡有发现，利用新材料撰写新问题渐成风气。高汉成在其博士论文基础上修订出版《签注视野下的大清刑律草案研究》，[16]主要利用前人较少注意的两本史料《刑律草案签注》和《修正刑律案语》，力图重构各督抚部院的奏折和签注意见的全貌，借此探讨立法条文的得失，并比较分析初次草案和修正草案的异同及其原因。其后发表的论文《大清刑律草案签注考论》续有补正，并申言签注引发的“礼法之争”的本质不是中西、新旧之争，而是法律领域“改良还是革命”的“主义”之争。[17]

 

       （二）关于人物、群体和机构的专题研究

       新刑律相关人物的研究在上个世纪八十年代开始受到重视。作为晚清修律的领军人物，沈家本研究尤为热点。1985年李光灿先生的专著《评<寄簃文存>》（群众出版社，1985），逐篇评析《寄簃文存》诸文之精义，做到“沈论我亦论，沈考我亦考”。俞荣根认为，“该书代表沈学研究开创阶段的成果，其《绪论》中对沈家本的评价（‘中国近代启蒙的法理学家’）影响巨大，自成一家之言”。[18]

       李贵连的硕士论文以“礼教派”和“法理派”的斗争为主线，论述新刑律争论的全过程。[19]以此为基础，后续开展对于沈家本的研究，贡献尤大。接续出版《沈家本年谱长编》，搜罗沈氏资料甚多，颇便于研究者。[20]《沈家本传》和《沈家本评传》系其二十余年来研究沈氏的成果结集，对沈氏的生平和律学思想的各个方面，如“‘会通中西’的法律观”、“人格平等观”、刑法思想、司法审判独立思想等问题都有独到的探讨。同时，书中大量引用沈氏之诗，重构其心理历程，颇为重视历史现场的重建，此系其法律史研究的特色之一。[21]

       1990年中国政法大学和北大法律系等单位先后召开纪念沈氏诞辰150周年的学术研讨会，会议论文收入《沈家本法学思想研究》和《博通古今学贯中西的法学家》两书。[22]其中郑秦的论文《沈家本修律的历史环境及其再评论》，[23]认为清廷的“立宪骗局”和沈家本的“真诚修律”同时并存，不过与梁启超相比，沈氏的“思想理论基础仍然没有脱离‘旧学’的框架”。俞荣根的《酌古准今，熔铸东西——评沈家本修律》[24]认为沈氏的思维方式和修律方法有四：纳西法精义于仁义，以古制解释西法，以礼教之矛攻礼教之盾和渐进主义的修律原则。作者认为沈氏渐进修律的策略富有成效，既顺应了当时的社会，也减少了压力和阻力。1992年台湾大学法学院等单位也举办了纪念沈氏诞生一百五十二周年的国际学术会议，并于次年出版论文集《中国法制现代化之回顾与前瞻》。[25]其中，巨焕武的《明刑与隐刑——沈家本考论执行死刑的方式及其场所》，认为中国传统本有密行死刑的方式，只是后来“明刑”压倒了“隐刑”；而沈家本修律时既发掘了传统思想资源，又结合了密行的“世界新潮流”，出色地完成了“恤刑事功”。Kenneth G.Wheeler的博士论文指出沈家本修律的目标在于取得一种平衡：既要尊重中国传统，也可以       应付西方模式的挑战。尽管受到不少大吏的反对，但是为中国法制的现代化提供了一种务实的模式。[26]

       在众多研究者赞扬沈氏修律贡献的同时，伍廷芳的作用无形中被忽略。如贺卫方和徐忠明均认为伍氏英美法系的知识背景不利于他在以大陆法系为方向的修律事业中大显身手。[27]然亦不乏抑沈扬伍之论者，如苏亦工的论文《沈家本与中国律典传统的终结》，颇怀疑沈家本对于修律事业的实际贡献，认为现有研究存在否定清末法律改革而肯定主持者沈家本的“悖论”。该文通过辨析沈家本和伍廷芳二人的具体作用，强调伍氏的修律贡献，而认为沈家本只是遵从清廷的指导思想，“新刑律的通过最终还靠着日本的榜样力量和清廷的认可，而不单是沈氏的‘据理力争’”。[28]

       Bernard Hung-kay Luk较为强调伍廷芳的西法教育背景和香港的律师经验，认为在伍氏的主导下提出了充满英国法色彩的《刑事民事诉讼法（草案）》，使得陪审员、律师制和对质答辩等新式法律制度引进到晚清的法律改革当中；不过伍氏过于激进，没有注意到中国国情，最后归于失败。[29]LindaPomerantz-Zhang则认为伍廷芳在修律前期发挥主要的作用，理由包括奏折中排名的先后及行文中的“廷芳”字样；伍的特长在于选择、翻译和编辑外国法典的材料，而这些正是法律馆前期工作的重点。[30]马作武后也认为，伍廷芳“在修订法律馆的作用及其贡献恐怕还在沈家本之上”，其根据多与LindaPomerantz-Zhang相同。[31]

       随着新刑律研究的深入，沈家本、伍廷芳之外的其他人物也进入了研究者的视野。俞江注意到吉同钧的《审判要略》和《乐素堂文集》等重要资料，对其经历和“例学”思想有所介绍。[32]鲍如的《儒者与法学家：近代夹层中的吉同钧》[33]主要利用吉氏在光绪二十八年（1902年）“往返百日”的《东行日记》来探讨其法律思想。此外，还有闫晓君的《走近“陕派律学”》[34]一文，将吉氏放入陕派律学的学谱中加以介绍。

       关于新刑律草案的起草者冈田朝太郎，论者虽早已注意，但囿于史料和语言的障碍，研究较难深入进展。李海东主要使用日文的冈田传记资料，对其经历和法学贡献有较为详细的介绍。[35]杜钢建比较了沈家本和冈田法律思想的异同，并以现代法学的立场评价二人的优劣之处。[36]音正权的博士论文《刑法变迁中的法律家》，以四页的篇幅叙述冈田的教育背景，肯定其为新刑律贯注了崭新的法律思想。[37]黄源盛的论文《冈田朝太郎与清末民初刑事立法》，详论其学术生平、著作情况及其刑法思想，附录为冈田学术生平与清末民初刑事立法关系年表，以揭示冈田在华的立法作用。[38]娜鹤雅编有《冈田朝太郎法学文集》，收录其重要的中文法学论著，序言概述冈田的生平、法学思想以及著述情况，颇可参考。[39]

       法律馆提调董康的作用逐渐受到关注。陈新宇的论文《向左转？向右转？——董康与近代中国法律改革》[40]较为细致地叙述董康参与清末民初的修律行动。2005年何勤华和魏琼编有《董康法学文集》，“编者前言”简要介绍了董康事迹和著作的基本情况。[41]华友根的专著《中国近代立法大家——董康的法制活动与思想》评析董康在修订刑法、民法、诉讼法，法制史论述以及对外法制交流等方面的实践与思想。[42]张之洞与清季修律的关系，则可参李细珠《张之洞与清末新政研究》之第六章。该章仔细还原了张之洞举荐修律大臣的过程，并分析其始终坚持的“中体西用”修律主张。[43]

       陈煜的专著《清末新政中的修订法律馆》，[44]较多使用《政治官报》和中国第一历史档案馆（以下简称“一档馆”）修订法律馆全宗，论述该馆的修律准备、开办情况、内部组织、运行模式、人事关系以及与外界的互动状况及其功业得失等问题，有助于了解刑律修订的进程。谢蔚的《晚清法部研究》一书，[45]考察分析法部的成立、内部机构改革及其新职能的实现，如司法独立和法学教育等问题都有详论，甚可参考。

       尚小明主要利用一档馆史料和《汪荣宝日记》，强调杨度、汪荣宝和章宗祥等留日学生在清末修律进程中的作用，重建他们在译介东西方法律、编纂新律、与“礼教派”的斗争以及参与司法体制改革等方面的活动情况。[46]胡震以《汪荣宝日记》为主要材料，考察汪氏的修律贡献和法律馆的运作情况。[47]

 

       （三）法理层面的讨论与分析

       蔡枢衡1936年发表《三十年来中国刑法之辩证法的发展》[48]一文，将新刑律与《大清律例》、《大清现行刑律》、民国旧刑法（1928年）、新刑法（1935年）进行法理的比较，虽然肯定新刑律开风气的一面，但也指出法条和法理存有不少矛盾，特别以暂行章程“无夫和奸”的规定说明当中“宗法意识的遗存”。蔡氏后来在1940年完成的论文《近四十年中国法律及其意识批判》[49]指出，新刑律实施以来，效果不甚理想，存在着法条与现实疏离的矛盾，并分析了“沈家本派”和“反沈派”关于礼法关系的观念冲突。

       黄源盛的《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》[50]较多征引日本的法理学著作，从法律“移植”与“继受”的角度，探讨外国法律对新刑律的影响，特别是对“传统法律文化的特质及其省察”、“新刑律礼法争议的理论”和“沈家本法律思想”等问题颇有阐发。黄氏另有专文论述“无夫奸”的立法问题，既有长时段的关怀，亦有微观的法理分析，“以无夫奸的存废为经，以中西法文化的冲击与交融为纬”，“试图从传统礼法混同概念如何受到近代西法思潮的冲击，论列百年来近代中国关于礼制与法律的纠结与走向”。[51]Alison Sau-chuYeung的论文从无夫和奸问题入手，注意到资政院和传媒的讨论扩大了该问题的意涵，从而衍生出法理和礼教之间的激辩和冲突。[52]

       此外，中国内地至少有三篇博士论文从法理学的角度进行论述。徐岱的《中国刑法近代化论纲》[53]以现代法理的眼光，考察清末刑法改制的原因和内容的近代化，对于罪刑法定原则和“刑名体系的科学化”有专章的论述，并注意检讨其得失成败。李靓的《近代三大基本刑法原则对<大清新刑律>的影响》[54]以西方法的三大立法原则，即罪刑法定原则、罪行相适应原则和刑罚人道主义原则为参照系，用西方法理的原义对新刑律的内容做了法理的考察。周少元的《钦定大清刑律研究》[55]考察新刑律如何从“诸法合体”的传统法系中分离出来，分析新刑律“如何对传统刑法与西方刑法文化进行取舍”，并讨论刑律修订事件的“历史启示”。

 

       （四）注重刑律与文化、社会、思想等方面的联系，强调历史的时空语境。

       日本学者小野和子《五四时期家族论的背景——刑法典论争》[56]注意到清末刑法典之争与民初全面反传统的新文化运动之间的内在联系。首章“清末的刑法典论争”指出新刑律修正草案“附则”和第三案“暂行章程”之歧异，并利用《时报》等传媒史料，探讨社会舆论对于纲常礼教的看法。第四章“刑法改正与吴虞”曾以《吴虞与刑法典论争》为题，译成中文发表。[57]该文注意到清末新刑律论争对吴虞思想的影响，并通过其言论，“对五四时期如何产生了激进的家族制度批判，加以印证”。王汎森稍后撰文分析，清末民初社会政治条件的改变，如何影响到具有反礼教和旧律思想的吴虞的个人命运。[58]

       里赞的论文《“变法”之中的“法变”——试论清末法律变革的思想论争》[59]，强调要将新刑律的思想争论“置于近代中国思想及社会的实际背景之下加以探讨”，认为既存研究对于新与旧、“礼教派”和“法理派”的区分并不确切，清廷内部“既没有什么新旧之分，也不存在多少‘妥协’的余地，只能在强调礼教的重要性后通过颁行新刑律，希望获得主权与治统两不失的理想结果”。赵娓妮的论文《清末中西竞争语境下的刑律修订》[60]也是从中西竞争的语境着眼，指出沈家本“更多站在了推动讲求‘西法’的‘新学’一边”，但又与“留洋‘新进少年’的‘尊西’毕竟不同”，其“修律思想实际明白、清晰，与其修律操作的事实层面实在并无任何矛盾、牴牾之处”。

       卜正民等三位外国学者合著的Death by a thousand cuts[61]是首部研究关于中国酷刑和处决方式的历史、图像和法律条文的专著，研究时段从公元十世纪到1905年凌迟的被废。该书以1904年最后一位凌迟受刑者王维勤为例切入，分析凌迟图像的意涵，讨论到帝国晚期的刑罚体系、凌迟之源起及其合法性，以及西方人眼中的中国酷刑等重要问题。

       德国学者Klaus Mühlhahn出版了专著CriminalJustice in China: A History[62]，从近现代西方以中国法律为野蛮的视角著手，尝试从政治、社会和文化等方面去理解中国法律的特质，注意探索近代中国的刑事审判和刑罚体系的演变历史，对于晚清时期有较为详明的梳理。

       成富磊的博士论文《礼之退隐》[63]，以反映传统礼教思想基础的君亲法文为研究对象，揭示从晚清朝廷到南京国民政府处理礼教立法问题的复杂面相和演变轨迹。谭悦的博士论文从《大清律例》“逆伦”条文在晚清修律时的变迁入手，探讨朝野伦常观念的近代演变。[64]

 

二

       治近代法史，最大困难在于古今法制、知识和思维方式的断裂。摆脱现代法学思维和制度框架去思考历史事件，重新投身于历史现场，实为研究成功的关键。[65]中国传统社会的法制有其独特性。就清代而言，一方面，《大清律例》固然是正式的法律文本，但是背靠伦理社会的礼教观念，要懂律，必须先识礼。清季最后十年的所谓“礼法之争”实质反映论辩双方的观念均已西化，难以用“进步”或“保守”、重“礼教”还是“法理”去衡量。另一方面，律法作为王朝治术的一部分，皇帝谕旨即为重要法源，各级官吏根据所谓“天理、国法、人情”，拥有不同程度的酌情权，往往以比附为手段斟酌施行；若以今天罪刑法定的法理评判，自然不合乎法治精神，然而于历史本相无干。又如今人热衷讨论清代官衙是否依律而行，刑、民事的做法是否有所不同，问题意识便源于现行法制，故无论结论如何，离清人的本意不无距离。

       前述的各类研究均有其重要的学术价值。最基础的史实重建工作远未完成，特别是第四类已经注意到此前研究偏重法理分析的局限性，注重打通律法与文化、社会、思想等方面的联系，强调历史的时空语境，希望突破目前刑法近代化的叙事框架。但是如何落到实处，恐怕还要有更深刻的思索和具体而微的论证。

       中国传统律法与礼教的结合，若从西晋《泰始律》算起，起码有效运作千余年，需要重建和探讨其内在机制。惟在近代遭遇西法，被西人指为野蛮法律；在邓实所谓“尊西人若帝天，视西籍如神圣”[66]的时代，朝野接受批评，毅然改行西法。新刑律的法律思想既然来自西方，当然需要从西方法律原理出发和探讨；但不能仅仅从西方之义去看，尤其不能仅从其在西方的原义或现状去看，而应更多地从时人所认识和理解的“西方”看。同时也要充分考虑中国既存的法律观念，不必仅以西方观念为标准。[67]

       这并不是说中国固有律法毫无问题，像过度刑讯、刑法残酷、拘押证人和监狱拥挤腐败等弊病，古人皆已痛切言之。不过，西潮入侵也给中国的法制带来了许多新问题，最重要的当然是复杂多歧的治外法权破坏了原有的体制，中外法制的冲突日趋严重。同时也应注意到，西法的确也带给了中国许多可供借鉴的思想资源，通过翻译、考察和留学等途径，影响及于朝野各方，从而推动了清季十年的修律事业。也就是说，西法的冲击既充分暴露了中国律法的自身问题，也增添了不少新问题，同时也提供了一些解决问题的方法。只有多层次地认识西法的冲击，才能看清历史的原貌。

       礼与律的关系也因此出现了一些重要的变化。原来是礼指导律，到礼、律分离，渐次出现以律改礼的言论，且有质疑现礼非古礼、复古以求变的趋向，再到直接要求变现礼为西礼。其中过程异常复杂纷呈，但礼教的衰弱化、失语化则是历史发展的趋势。这就需要超越律法的藩篱，深入到礼的层面加以讨论。不难发现，礼教问题的处置实为时人最为关注的焦点，这也是新律中的某些礼教条文引人瞩目的原因所在。即所谓“礼法之争”产生的原因并不在于法律问题，其实为中西学战所引起的不同应对方式之争。[68]因此需要特别关注其时的政情和社会心理，若只注重法律自身的问题，恐怕会受局限。

       回到历史现场，切忌以今日观念评判古人旧事。关于分派的论述，问题尤大。从杨鸿烈开始，便多以“礼教派”和“法治派”（或“法理派”）划分派别。诚如罗志田所言：“那时不仅区域发展不同步，就是思想、社会和学术之间也都存在程度不一的发展不同步；各种通常被视为冲突的人物和社群，都并非截然对立而是在许多方面彼此相互渗透、覆盖甚至重合。所以，任何‘派别’的划分都只能是模糊而非精确的。”[69]揆诸历史实际，以维持中国礼教还是宣示西方法理去划分“礼教派”和“法理派”，未必有多大的说服力。最明显一点，在清季的历史文献中，“礼教派”的称呼其实不多见（有也是新派对异己者的称谓，几乎没有旧派自称是“礼教派”的），而“法理派”一词则极少得见。若采用当时较为常见的“新派”和“旧派”的划分方式，则未尝不可，只要意识到新派未必全新、旧派未必全旧的复杂面相。同时，派别指称及其形成自有其历史涵义，但论者的分析最好还是落实到具体的人和事，以免凿空立论之弊。

       本书采用“讲故事”的表述方式，尽可能将纸上的法律讨论落实到当时历史发展脉络的实事当中。史家张荫麟有言，“贯穿史材之最好的线索是事实本身的脉络”。[70]或许，将故事内涵和外延的复杂性清楚表述，实现“求真”的史学根本任务，则史家之能事已毕。[71]

 

三

       讲好“故事”要有好的素材，即丰富多样的史料。本文所用的史料包括档案、政书、实录、法律草案（含说明书）、讲义、报纸、杂志、书信、日记和文集等，以求尽可能地表达各方的意见。考虑到旧派在历史过程中往往呈现“失语”的状态，本文更为注意发掘其相关史料，考辨其言论，使新旧各方的发言显得较为均衡。

       在档案部分，一档馆的修订法律馆、法部、刑部、会议政务处、资政院、宪政编查馆各全宗和军机处录副奏折、汉文档册为本文提供了关于新刑律的许多重要信息。承蒙日本竹元规人博士的帮助，并利用《近代在华日人顾问资料目录》这条线索，[72]获得了日本外交史料馆收藏的冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎和小河滋次郎赴华任法律顾问的相关资料。互联网技术的发达也极大便利了对异国史料的利用。笔者从日本亚洲历史资料中心网站（http://www.jacar.go.jp）获得了国立公文书馆、外务省外交史料馆、防卫厅防卫研究所图书馆所藏的相关资料（数字化影像），补充了上述法律顾问来华的情况。中国社科院近代史所收藏的数量庞大的张之洞、许同莘、钱恂档案，国家图书馆藏美国国家档案馆外交档案（缩微胶卷），以及《英国外交档案》等其他十多种已经出版的档案和政书类史料也为本文提供了许多一手的资料。

       孙家红新近发现章宗祥和董康合纂的《刑律草案》稿本，沈家本和吉同钧写有签注，“属于中国近代法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案”。[73]后来的新刑律并未采用此稿，而是以冈田草案为原本，并前后经历三案的修改，[74]最终在宣统二年十二月钦定颁布。各案均有官方较为详细的注释文字，起草人冈田朝太郎撰有课堂讲义，民间在新刑律颁布后也出现了多种解释文本（如《大清新刑律补笺》），再算上与新刑律关系密切的《大清现行刑律》（含案语），于是形成了数量众多的立法和释法资料。近年高汉成编有《<大清新刑律>立法资料汇编》，收录编辑部院督抚关于新刑律的奏折、签注及其他的审议、论争材料，颇有益于学界下一步的研究。[75]此外，黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》一书，收录近代以来的各种刑法草案，亦甚便于研究者。[76]

许同莘、汪荣宝、许宝蘅、严修、恽毓鼎、钱恂、吴虞、刘大鹏、金绍城、胡骏、郑孝胥、孙宝瑄、吉同钧、董       康和余绍宋等人已刊和未刊的日记，以及《汪康年师友书札》、《艺风堂友朋书札》、《梁启超知交书札》和《劳乃宣存札》（手稿）等书信集，极大地丰富了研究者对于新刑律之内情和影响的认知。

       清末最后十年报纸的重要消息，多来源于秘密充当访事的政府官员或知情人，透露出不少政界内情。[77]虽然道听途说之处不在少数，但空穴来风，未必无因，若再能与档案、书信、日记、文集等其他史料相比勘，实情大致可辨。本文使用的报纸资料有四十多种，其中既有全国性的大报，也有少数的地方性和外国的报纸；既有官报，也有倾向革命的报纸和面向下层的白话报。期刊方面，数量日渐增长的政法类期刊多会讨论到新刑律及相关的法律问题，而像《东方杂志》和《新民丛报》一类的时政类杂志则较多关注法律与礼教、收回法权的关系。

       涉足清末修律的人物在世或身后编有文集传世者不在少数。沈家本的《沈寄簃先生遗书》（甲编收法学著作二十二种，乙编为杂著十三种）、《沈家本未刻书集纂》（著作二十一种）和2007年出版的《沈家本未刻书集纂补编》（著作十三种，含七十万字的日记），构成了较为完整的沈氏作品体系（现在只有其编的《刑案汇览三编》尚未出版），为研究沈氏的生平和思想提供了最直接的材料。徐世虹主编的《沈家本全集》为目前蒐集沈氏作品最为完备者。[78]拙编之沈家本选集，收录、整理其重要的奏折和论著约五十万言，希望能为学界研究沈氏提供便利。[79]吉同钧的《乐素堂文集》和《审判要略》、曹元忠的《礼议》和《笺经室遗集》都因作者作用关键而对本题有着极其重要的价值。除此之外，伍廷芳、胡思敬和刘师培等十多人的文集，以及《新刑律修正案汇录》、《刑律平议汇编》和《西法东渐――外国人与中国法的近代变革》等十余种资料集，也颇具史料价值。

       笔记和回忆录也有不少论及新刑律的资料。其中最重要的当数章宗祥《新刑律颁布之经过》、董康《中国法制史讲演录》、江庸《五十年来之中国法制》和《许世英回忆录》，都是当事人对清末修律事业的回忆，而且内容较为翔实。《日本政法考察记》则收有十五种时人在清末考察日本法政状况的笔记著作。包天笑和周震鳞等人的回忆录，则提供了不少与新刑律直接或间接相关的背景史料。

       最后值得一提的是，《清朝续文献通考》的作者及其内容是否可据的问题。吴泽勇认为，《清朝续文献通考》指《民事刑事诉讼法草案》为伍廷芳起草的说法不可信，因为“刘锦藻不仅顽固守旧，而且缺乏起码的严谨。这么一个人经由传闻得来的一个说法，又如何能当作信史呢？”[80]其实该书署名者刘锦藻，即通常所谓总纂。其人在清末民初以兴办实业和藏书知名（其子即嘉业堂主人刘承幹），具体篇目的撰者不必是刘本人。吉同钧的《乐素堂文集》称：“前浙江京卿刘君奏准续修，求鄙人担任刑法一部，分五门，刑制八卷，徒流、详谳各三卷，赎刑、宥赦各一卷，共十六卷。书成已交前途，因将总论五篇附于拙集以备查考。”[81]经核对，两书的相应内容基本一致。因此，该书刑法部分（包括案语）的实际作者应为吉同钧。则不论刘锦藻是否“顽固守旧”，该部分史料       既出自当事人吉同钧，应该很有参考价值。

 

 

[1]例如陈顾远指出：“现代刑法法典及其特别法之渊源，固应追溯于清末变法参照外国法例而为新刑律之制定。”见其《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价》，《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社，2006，第161页。

[2]杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆，1930；《中国法律思想史》，商务印书馆，1936。后者，本研究使用的是中国政法大学出版社2004年版。所谓“根本不同之三要点”，指的是“主义”的不同、制度的不同和编纂体例的不同（第287页）。

[3] Marinus Johan Meijer, The Introduction of Modern Criminal Law in China （Batavia: De Unie, 1950）.

[4] Joseph Kai Huan Cheng, “ChineseLaw in Transition: The Late Ch’ing Law Reform, 1901-1911,”Ph.D.Dissertation, Brown University,1976.

[5]〔日〕島田正郎『清末における近代的法典の編纂――東洋法史論集第三』、東京、創文社、1980。

[6]〔日〕小野和子「清末の新刑律暂行章程の原案について」『柳田节子先生古稀纪念·中国の传统社会と家族』、東京、汲古书院、1993。

[7]张晋藩：《晚清修律》，《清律研究》，法律出版社，1992。同书另两文《晚清的宪政运动与“宪法”》和《清代的司法制度》也与本题相关，可一并参考。

[8]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》（第3版），法律出版社，2009。

[9]陈新宇：《<钦定大清刑律>新研究》，《法学研究》2011年第2期。

[10]陈新宇：《<大清新刑律>编纂过程中的立法权之争》，《法学研究》2017年第2期。

[11] Jérôme Bourgon, “Abolishing ‘Cruel Punishments’: A Reappraisal of theChinese Roots and Long-term Efficiency of the Xinzheng Legal Reforms,” Modern Asian Studies, Vol. 37, No. 4（Dec 2003）, pp.851-862.

[12]高汉成：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》，《清史研究》2004年4期。

[13]高汉成：《晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心》，《政法论坛》第23卷第5期，2005年9月。

[14]张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》，天津古籍出版社，2001。

[15] Nancy Park, “Imperial Chinese Justice and the Law of Torture,” Late Imperial China, Vol.29,No.2（Dec 2008）, pp.37-67.

[16]高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国社会科学出版社，2007。

[17]高汉成：《大清刑律草案签注考论》，《法学研究》2015年第1期。高汉成另有《<大清新刑律>与中国近代刑法继受》（社会科学文献出版社2015年）一书，以当代刑法学的思路和方法探讨新刑律的法理问题，亦可参看。

[18]俞荣根等编著《中国传统法学述论――基于国学视角》，北京大学出版社，2005，第303页。

[19]李贵连：《清末修订法律中的礼法之争》，硕士学位论文，北京大学法学院，1981。

[20]李贵连：《沈家本年谱长编》，台北，成文出版社，1992。该书另有山东人民出版社2010年版。

[21]李贵连：《沈家本传》，法律出版社，2000；《沈家本评传》，南京大学出版社，2005。后书的第十一章“沈家本的人格平等观”和第十四章“结语：反映论？进化论？会通中西论”由俞江撰写，第十三章“沈家本的司法审判独立思想”由李启成撰写，第十二章“沈家本的刑法思想”由陈新宇撰写。

[22]“中国政法大学纪念沈家本诞辰150年学术研讨会”论文集《沈家本法学思想研究》，法律出版社，1990。张国华主编《博通古今学贯中西的法学家：1990年沈家本法律思想国际研讨会论文集》，陕西人民出版社，1992。

[23]郑秦：《沈家本修律的历史环境及其再评论》，《沈家本法学思想研究》。亦见其论文集《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社，2000。

[24]俞荣根：《酌古准今，熔铸东西——评沈家本修律》，《博通古今学贯中西的法学家》。

[25]“中国法制史学会”编《中国法制现代化之回顾与前瞻》，台湾大学法学院，1993。

[26]Kenneth G. Wheeler,“Shen Jiaben(1840-1913): Toward aReformation of Chinese Criminal Justice,”Ph.D.Dissertation, Yale University, 1998.

[27]贺卫方：《沈家本传·序二》，法律出版社，2000，第3－4页。徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》，法苑精萃编辑委员会编《中国法史学精萃》（2001－2003年卷），高等教育出版社，2004，第123－124页。

[28]苏亦工：《沈家本与中国律典传统的终结》，《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000，第368页。初稿《重评清末法律改革与沈家本之关系》，韩延龙主编《法律史论集》，法律出版社，1998。

[29]Bernard Hung-kay Luk, “A Hong Kong Barrister in Late-Ch’ing Law Reform,” Hong Kong Law Journal, Vol.11, No.3,September, 1981, pp.339－355.

[30]Linda Pomerantz-Zhang, Wu Tingfang（1842-1922）: Reform and Modernization in Modern Chinese History（Hong Kong :Hong Kong University Press, 1992）, pp.171－192.

[31]马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社，1997，第167－168页。

[32]俞江：《倾听保守者的声音》，《读书》2002年第4期。后收入其著《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社，2008。

[33]鲍如：《儒者与法学家：近代夹层中的吉同钧》，硕士学位论文，中国人民大学，2004。

[34]闫晓君：《走近“陕派律学”》，《法律科学（西北政法学院学报）》，2005年第2期。

[35]李海东：《冈田朝太郎》，《日本刑事法学者》，法律出版社、成文堂联合出版，1995。

[36]杜钢建：《沈家本与冈田朝太郎法律思想比较研究》，中国人民大学清史研究所编《清史研究集》第8辑，中国人民大学出版社，1997。

[37]音正权：《刑法变迁中的法律家（1902－1935）》，博士学位论文，中国政法大学，2001。

[38]黄源盛：《冈田朝太郎与清末民初刑事立法》，《法律继受与近代中国法》，台北，黄若乔出版，2007。

[39]《冈田朝太郎法学文集》，娜鹤雅点校，法律出版社，2015。

[40]陈新宇：《向左转？向右转？——董康与近代中国法律改革》，（台北）《法制史研究》第8期，2005年12月。

[41]何勤华、魏琼编《董康法学文集》，中国政法大学出版社，2005。

[42]华友根：《中国近代立法大家——董康的法制活动与思想》，上海书店出版社，2011。亦可参其《董康法律思想初探》，《薛允升的古律研究与改革——中国近代修订新律的先导》附录二，上海社会科学出版社，1999。《董康的刑法思想与近代法制变革》，中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》（第2卷），中国政法大学出版社，2002。另编有《董康法学文选》，法律出版社，2015。

[43]李细珠：《张之洞与清末新政研究》，上海书店出版社，2003，第259－282页。

[44]陈煜：《清末新政中的修订法律馆――中国法律近代化的一段往事》，中国政法大学出版社，2009。

[45]谢蔚：《晚清法部研究》，中国社会科学出版社，2014。

[46]尚小明：《留日学生与清末新政》，江西教育出版社，2002，第112－133页。

[47]胡震：《亲历者眼中的修订法律馆——以<汪荣宝日记>为中心的考察》，《华中科技大学学报》（社科版）2010年第3期。

[48]蔡枢衡：《三十年来中国刑法之辩证法的发展》，《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005。

[49]蔡枢衡：《近四十年中国法律及其意识批判》，《中国法理自觉的发展》。

[50]黄源盛：《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》，博士学位论文，台湾大学，1991。其中礼法之争的部分曾以专文发表，见其《大清新刑律礼法争议的历史及时代意义》，《中国法律现代化之回顾与前瞻》，台湾大学法学院，1993。

[51]黄源盛：《晚清继受外国法中“无夫奸”存废的世纪之争》，高明士编《东亚传统家礼、教育与国法（一）：家族、家礼与教育》，华东师范大学出版社，2008。

[52] Alison Sau-chu Yeung, “Fornication in the Late Qing LegalReforms：Moral Teachings and Legal Principles,” Modern China, Vol.29, No.3(July 2003), pp297-328.

[53]徐岱：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社，2003。该书在其博士论文《清末刑法改制与中国刑法近代化》（吉林大学刑法学专业，2000）的基础上修改而成。

[54]李靓：《近代三大基本刑法原则对<大清新刑律>的影响》，博士学位论文，中国政法大学，2002。

[55]周少元：《钦定大清刑律研究》，博士学位论文，中国政法大学，2003。

[56]〔日〕小野和子『五四时期家族论の背景——刑法典论争』、东京、同朋舍、1992。

[57]〔日〕小野和子：《吴虞与刑法典论争》，《中国文化》第11期，1995年7月。

[58]王汎森：《思潮与社会条件——新文化运动中的两个例子》，《中国近代思想与学术的系谱》，台北，联经出版公司，2003。

[59]里赞：《“变法”之中的“法变”——试论清末法律变革的思想论争》，《中外法学》2001年第5期。

[60]赵娓妮：《清末中西竞争语境下的刑律修订》，《社会科学研究》2004年第4期。

[61]Timothy Brook（卜正民）, JérômeBourgon（巩涛）, Gregory Blue（格力高利·布鲁）, Death by a thousand cuts（Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2008）.现已有中译本《杀千刀：中西视野下的凌迟处死》，张光润等译，商务印书馆，2013。

[62]Klaus Mühlhahn, Criminal Justice in China: A History, Cambridge: Harvard UniversityPress, 2009.

[63]成富磊：《礼之退隐——以近代中国刑律中君亲条文的变动及其争论为中心》，博士学位论文，复旦大学，2012。

[64]谭悦：《从逆伦到侵犯尊亲属——清季律改的伦常观念变迁》，博士学位论文，中山大学，2013。

[65]参见桑兵：《晚清民国的知识与制度转型》，《中山大学学报（社会科学版）》2004年第6期。关于法制史研究的具体意见，可参其《比较与比附——法制史研究的取径》，《中山大学学报（社会科学版）》2011年第2期。

[66]邓实：《国学保存论》，《政艺通报》甲辰（1904）第3号，第6张。

[67]余英时指出：“如果我们真的希望对中国历史和文化传统取得比较客观的认识，首先必须视之为主体，然后再通过它的种种内在线索，进行深入的研究”；同时，“对于西方理论与方法，研究者也仍然应该各就所需，多方吸收”。见其《试论中国人文研究的再出发》，邵东方编《史学研究经验谈》，上海文艺出版社，2010，第157页。

[68]关于学战，参见罗志田《学战：传教士与近代中西文化竞争》，《民族主义与近代中国思想》，台北，东大图书公司，1998。

[69]罗志田：《国家与学术：清季民初关于“国学”的思想论争》，三联书店，2003，自序第19页。相关的论述可参余英时：《中国近代思想史上的胡适》，《现代危机与思想人物》，三联书店，2005。王汎森：《反西方的西方主义与反传统的传统主义——刘师培与“社会主义讲习会”》，《中国近代思想与学术的系谱》，台北，联经出版公司，2003。

[70]张荫麟：《关于中学国史教科书编纂的一些问题》，《大公报·史地周刊》第24期，1935年3月1日。

[71]陈寅恪尝言：“于史之见解，谓收拾史料，随人观玩，史之能事已毕。”见陈守实《学术日录》(1928年1月5日)，《中国文化研究集刊》第1辑，复旦大学出版社，1984，第422页。

[72]〔日〕衛藤瀋吉、李廷江编著《近代在华日人顾问资料目录》，中华书局，1994。

[73]参见孙家红：《清末章董氏<刑律草案>稿本的发现和初步研究》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第3期。另可参其《光绪三十二年章董氏<刑律草案>稿本所附签注之研究》，《华东政法大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

[74]起草人冈田朝太郎认为新刑律有六案之多，不过其所谓第四、五案只是资政院内的讨论结果，并没有形成正式的文本（比如出版或者颁布）；为简化起见，本文于这两案并不作单独的区分和处理。参见《日本冈田博士论改正刑律草案》，留庵译，《法政杂志》第1年第2期，宣统三年三月二十五日，第17－18页。

[75]高汉成主编《<大清新刑律>立法资料汇编》，社会科学文献出版社，2013。

[76]黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》，台北，元照出版有限公司，2010。

[77]如宣统三年刚开办的《宪报》，其为“紧要新闻”栏目招聘访员数人，就以“熟悉中央情形，消息灵确”为要求。见《本馆招聘访员》，《宪报》宣统三年三月初六日，第5页。

[78]徐世虹编《沈家本全集》，中国政法大学出版社，2010。

[79]李欣荣编《中国近代思想家文库·沈家本卷》，中国人民大学出版社，2015。

[80]吴泽勇：《清末修订<刑事民事诉讼法>论考——兼论法典编纂的时机、策略和技术》，《现代法学》第28卷第2期，2006年3月。

[81]吉同钧：《乐素堂文集》卷6，中华印书局，1932，第15页。